逮捕通緝犯附帶搜索問題之重新思考兼評最高法院九十一年度台上字第五六五三號判決

"本文主要係針對「附帶搜索」之合法性要件加以詮釋。首先區分刑事程序為「認知程序」及「執行程序」,認為僅於認知程序方可能有事實證明之必要性存在,執行程序因並無事實評價的問題存在,故執行程序並無「搜索」(取證必要)之概念,此時所為之「搜查」僅係為人別確認的搜身行為。接著就認知程序中之附帶搜索定出合法性之界限(取證正當性):(一)須先存在有逮捕、拘提、羈押的前置性條件;(二)具備「同案」「取證必要性」;(三)人身、物件與處所之範圍,必須是立即可及者(不具有空間轉換的問題)。最後就令狀補正之問題,認為基於取證正當性的要求,縱係合法之附帶搜索,若其所得為非本案之物(另案)時,仍須踐行令狀補正程序(依第一三七條第二項體系解釋)。"