論民法典分則中人的擔保之體系重構

Reconstructing the Personal Guarantee System in the Civil Code

在民法典分則編纂之際，我國法上人的擔保制度迎來了重要的改進契機。除了既有的保證合同規則存在整合需求之外，我國現行法上人的擔保制度尚面臨兩個方面的重大問題：新類型人的擔保工具存在典型化必要、人的擔保制度的法典地位需要妥當安排。就前者而言，基於實踐需求和規範體系，應當將獨立擔保和安慰函予以典型化，而損害擔保契約可維持其無名合同地位。就後者而言，在立法技術上，我國民法典應當在保證合同、獨立擔保、安慰函等基礎之上建構人的擔保之一般制度並予以類型化。在不設立債法總則的情況下，我國民法典不應當將人的擔保類型作為有名合同納入合同法分則，在合同法總則中專設“合同的擔保” 一節（或章）為較優選擇。