被告再犯或教化可能性之鑑定與其在死刑量刑程序中之定位

各位大家好，很榮幸來參與今天這場與談，在講這個題目時，剛剛很多報告人和與談人，已經有談到在死刑和自由行選擇時，要如何衡量，目前刑法上量刑，就是刑法第57條，只是討論死刑時，會多討論教化可能性，那教化可能性的定位是什麼？剛剛林檢察官有提到，不知道我的理解有無錯誤，林檢察官的想法認為教化可能性是刑法第57條之外的條件，但我的想法認為，教化可能性是刑法第57條中的一個要素，因為刑法第57條是綜合一切情狀的衡量，所以教化可能性要如何推導出來，就是從刑法第57條一切情況的衡量做判斷。有些法官之前和我討論，教化可能性的待證事實是什麼，到底要調查什麼，要調查刑法第57條的一切情狀，不是獨立於刑法第57條以外的選項。所以我自己的邏輯，是把它放在刑法第57條裡面。教化可能性，如吳法官提的，我自己在觀察最高法院針對這個用語時，在102年之前大家用語沒有很統一。我自己的理解是，這些都是法官在決定要不要判處死刑文字上的理由，我覺得他只是認為這個時候該這樣判斷，我認為當時的理解和現在的理解不太一樣，在之前，針對教化可能性的說理上，其實是欠缺的。之後最高法院102年台上字第170號這個判決直接提到，在判決內附實質說明的義務，所以在這個判決之後，實務上開始要求針對教化可能性的事實要去做調查，這是後來的演變，所有相關的死刑案件，都會進行這樣的調查，只是你要怎麼調查、鑑定事項是什麼、要不要做鑑定。