試論未遂可罰性基礎上的不能未遂

所謂“不能未遂＂，其意大致系指行為人因某些錯誤認識而使其行為本質上不可能達到既遂狀態之情況。然而，需注意的是，在日本刑法理論中，不能未遂被稱之為“不能犯＂系指不成立犯罪因而不可罰之行為，其與未遂犯乃相對的概念。而在德國刑法理論中，凡行為之實行不可能發生結果的情況均稱為不能未遂!不能未遂乃屬於未遂犯中的一種。“德國學界將‘不能未遂’(der untaugliche Versuch)分成‘普通的不能未遂’(der normale untaugliche Versuch)以及‘出於重大無知的不能未遂’(der grob unverstandige untaugliche Versuch)兩種，而只有後者才享有‘必減免其刑’的寬典。