中國近代刑法繼受的肇端和取向－－以1907年大清新刑律草案簽注為視角的考察

The Beginning and Orientation of the Transplantation of Criminal Law in Modern China

1907年由沈家本主持的修訂法律館上奏《大清新刑律》草案，在中國法律史上邁出了系統繼受西方刑法的第一步。從1908年開始陸續上奏的中央各部院堂官、地方督撫的簽注，對草案的不同意見涉及了立法目的、立法宗旨、價值取向、定罪與量刑理論、立法條件與配套措施等多個方面。1910年《修正刑律草案》附加按語，對簽注意見進行了回饋與回應。這一過程表明，1907年刑律草案基本認同和遵循了西方近代法哲學的邏輯進路和價值判斷，忽視並否定了中國傳統法歷史學的邏輯要求和價值存在，這導致《大清新刑律》中大量傳統刑法的“本土資源”被廢棄，出現了不少純屬“食洋不化”的規定。這既與中國自身的狀況相脫節，也不符合法律自身的演進規律，是一次有著嚴重缺陷的立法實踐。中國近代刑法繼受的成功，有賴於法哲學邏輯和法歷史學邏輯的統一。