刑法第二三五條散布猥褻物品等罪之合憲論與違憲論(下)—釋字六一七號解釋與日本實務及學說

"性的表現既然屬於表現的一種形態,則其中之一部分能作為猥褻表現而加以處罰者,亦僅限得符合或通過「明顯且現時之危險的檢驗」者,而此危險的檢驗具有三個要件,即惡害的蓋然性、惡害的迫切性、惡害的重大性。不過,危險的檢驗,第一要件雖然是惡害的蓋然性,然而猥褻物品所帶來的惡害,在經驗科學上受到質疑,而無法符合此要件;第二要件雖然是具有緊急事態始得禁止言論之意義下之惡害的迫切性,然猥褻物品會發生無法反駁程度之迫切的緊急事態,實難以想像;至於,第三要件之惡害的重大性,猥褻物亦未充足;因此能符合或通過「明顯且現時之危險」的檢驗,而在能合憲性地處罰猥褻表現之情況者,僅限於為了保護少年(青少年)健全發育或未成年人不受到不良影響、以及保護性的自我決定的自由或「無看的意願之人」的感受。"