法律移植、法律工具主義與制度異化——以近代著作權立法為背景

法律移植是現代社會法律發展的一種普適現象和主要方式。對於法律移植是否可能的討論仍不絕於耳，之所以會出現如此激烈的爭論，是因為學者們普遍忽視了移植中工具主義因素的影響。近世的法律移植往往是由政權進行的主動立法，其中又以東方國家在近代面臨西方挑戰時對於西方法律制度的移植為典型。在這些移植的實踐中，政治的影響或考慮往往超越移植中的其他因素，甚至影響到法律移植的成功與失敗。文化經濟等其他影響法律移植的因素，也往往通過政治因素表現出來。政治因素確實能促進法律的移植，但也會使移植滲染法律工具主義的訴求，並且還會導致法律制度的異化，使得表面移植成功的制度實際上內涵並不相同。中國近代著作權立法便是這樣一個典型。外來壓力轉化成政府的動力，並進而體現為移植中的工具主義的盛行，而且還裹挾著經濟、文化的影響，最終使得本無社會基礎的著作權法移植＂成功”，但同時也滲染進了大量政府對於這部法律的理解，服務於政府對於這部法律的要求。