比附與類推之辨——從「比引律條」出發

Diflerentiation of Bifu and Analogy

傳統律典以情理作為判段犯罪的標準，對去罪化的行為立法上予以明確標明，比附無需在罪與非罪的判斷上面臨過多壓力。比附包括名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型，既包括類推，亦有獨特的面相。從名分的比附中，可以看到古代法中“正名”之重要性，古人的“無正條”，包含無適當名分規範之意，與近代的”法無明文規定”在理解上不能完全等同。從特別的比附中，可以看到比附超越構成要件的相似性，“不受嚴格形式主義拘束”的一面。如果說類推的目的在於入罪，比附的主要功能則在於尋求適當的量刑。比附中相似性判斷的不同，可能會使量刑出現很大的差異；這種判斷，主要取決於比附者對罪刑均衡關係的把握，因此比附的主要危險是在量刑方面。建立在個人衡平感基礎上的比附，可能很難確保援引規則之可預期性。