司法能動性與司法能動主義

The Judicial Activity and the Judicial Activism

“司法能動主義”與“司法能動性”是一對緊密關聯但卻明顯有別的一對範籌。前者是關於司法或司法過程的一種主張、追求或理念，而後者則是對司法性的描述。然而，目前學界似乎並沒有清楚且有意識地界分二者，進而導致在討論司法能動主義問題時往往游移於兩種不同的主張而不自知。這兩種主張是：一種認為司法能動性首先是一個有－無問題，其次才是一個多－少問題，因而所謂司法能動主義即主張司法應當具有、並盡可能多地發揮能動性；另一種則認為司法能動性是恒定存在的，因而只有多－少問題，也因而所謂司法能動主義即一種關於司法過程中應當更多地發揮司法能動性的主張。深入分析後發現，前者是一種建立於對司法幻想基礎上因而邏輯上就無法成立的主張，而只有後者才可能成立。