以「鬮書」為名的契約──最高法院109年度台上字第2396號民事判決及歷審裁判的商榷

本案的三兄弟出生於日據時期，對於臺灣光復所造成的法律變遷，顯然敏感度不足，誤以為臺灣在光復以後，仍然不適用民法規定，而是繼續適用舊習慣法的桃花源。三兄弟基於此種誤解，以為其財產仍然為公同共有的家產，乃依舊習慣法上的鬮書，為分家、分財的法律行為。本案的各審判決，未能發現法律變更的時間因素問題，進而為正確的法律適用，反而以鬮書為回溯的起點，認為三兄弟確實有公同共有的家產。就此而言，本文認為相關判決的法律適用，並非正確。舊習慣法上雖有家產制度，現在已經不可能再依舊習慣法，指定特定財產為家產，成立公同關係，使其成為公同共有財產。本案三兄弟簽立的鬮書，在家產制度已經瓦解，兄弟的財產屬於各自所有的現行民法之下，乃是三兄弟重新分配財產利益的債權契約，屬於私法自治的範圍，其在當事人之間具有債權效力，當事人自可請求直接移轉應有部分或分配利益。