評釋字第791號解釋──從性別身分到平等契約？

本文從婚姻關係之本質出發，探討釋字第791號解釋宣告通姦罪罰違憲，是否象徵著夫妻關係由傳統之身分不平等關係，走向對等的婚姻契約關係。大法官並未延續釋字第748號解釋的立場，指明婚姻之契約本質，而肯認國家刑罰並不當然具備介入之正當性，為本號解釋美中不足之處。而本號解釋變更釋字第554號解釋正當理由，以及所謂「較為嚴格審查」之內涵等，均有進一步探討之空間。另關於通姦罪是否構成男女差別待遇之論述，除了「微弱但持續存在的差異影響」標準之外，依美國聯邦最高法院的差別影響歧視標準，未嘗不可認定通姦罪構成間接歧視。本號解釋之後，以報復為目的之刑罰是否見容於憲法？以刑事處罰冒充受害人之賠償，是否逾越了民刑分立的憲法界線等？均為本號解釋之後應釐清之問題。