論「喜馬拉雅條款」及「次契約條款」(上)

「於對契約債務人之受雇人或代理人之侵權行為訴訟中,債務人之受僱人或代理人可否主張債務人對債權人依法或依約本得主張之免責及抗辯權利?」為海商學術傳統「喜馬拉雅條款Himalaya Clause」之主要意涵。一九五四年英國上訴法院Adler v. Dickson (The Himalaya)案判決以來,實務「喜馬拉雅條款」之適用範圍,已逐漸從往昔的「受僱人或代理人」擴大至「碼頭工人stevedore」及「貨棧營運人terminal operator」等「獨立契約人independent contractor」;而「喜馬拉雅條款」乙詞亦已普遍為「次契約sub-contracting」條款所涵蓋。過去四十餘年來,無論是傳統的「喜馬拉雅條款」抑或「次契約條款」,均已普遍獲得相關國際公約及各國法制之承認。　　將「喜馬拉雅條款」納入為現行海商法(民八十八年/八十九年)修正重點,其也是本次海商法修正後期最具爭議條文。現行海商法第七十六條所表徵之「喜馬拉雅條款」,無論在文字使用或適用範圍上,與世界各國所普遍接受之傳統「喜馬拉雅條款」或晚近「次契約條款」概念存有相當程度之差異及瑕疵。　　本文首先介紹喜馬拉雅條款起源及內涵、介紹世界各主要航商現行使用之喜馬拉雅條款及次契約條款用語,次針對英美法系及大陸法系主要國家有關喜馬拉雅條款及次契約條款之基礎理論、適用範圍及其效力、及該條款與其他海商規定之相關牽連等為探討,繼而針對各相關國際公約及草案為進一步論述或說明,最後對於我國現行海商法第七十六條之修正始末、爭議及衍生問題等為逐一討論並提出建議。