區分不能犯和未遂犯的三個維度

Three Dimensions Differentiating the Crime of Impossibility from the Crime of Attempt

不能犯理論是刑法基本立場的試金石。對仿不能犯和未遂犯的區分，目前的爭論主要發生在新客觀說(具體危險說)和舊客觀險說(純粹危險說)及其諸種修正理論之間。如果認為危險之有無不是純粹客觀的判斷，並且站在行為無價值的立場，就需要考慮(1)從客觀的角度，判斷某種行為本身是否有引起、支配既遂結果的危險。這裡的危險，不是絕對客觀的概念，一般人能否感知危險才是問題的關鍵。(2)從主觀的角度，判斷行為人是否在事實認識偏差的同時，因為經驗知識上顯而易見的無知，才使得既遂結果未發生。(3)從判斷主體的角度，將一般人而非裁判者們為判斷主體，考慮公眾的危險感覺。從以上三個視角出發，對不能犯和未遂犯進行區分，其基本的取向是具體危險說，其在很大程度上有助於改變中國刑法學通說基於純粹主觀說過於擴未遂範圍的現狀，也不會導致不能犯的範圍像純粹客觀說那樣廣泛，並且可以辟免純粹客觀說在羅輯上和方法論上的不足，因而是合理的理論。對不能犯進行上述研究，可以得出許多重要的結論：在危險判斷上，沒有絕對的、純粹的“客觀”危險，危險概念中含有主觀要素，區分不能犯與未遂犯，是為了提示行為不值一提，而不是為了檢驗結果發生的概率高低，不能犯的行為人雖同時有事實認識偏差和經驗知識上的錯誤，但其對事實是否有錯誤，並不是關鍵，經驗知識的欠缺才是重要的。