司法違憲審查中的基本權利功能論──以有關祭祀公業平權問題的司法院釋字第728號解釋與憲法法庭112年憲判字第1號判決為例

經憲法認可的基本權利應具備一定的功能，否則將淪為紙上權利，而其功能會呈現於主觀與客觀的規範效力（見參）上，並常具體化於人權保障的違憲審查案件中，本文即聚焦於平等權所指涉的司法院釋字第728號解釋（下稱「前解釋」）及憲法法庭112年憲判第1號判決（下稱「後判決」）上。而該兩案審查客體分別指向內在理路脈絡相連且互為表裡的祭祀公業條例（下稱系爭條例）第4條第1項的前段與後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之（前段）。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）（後段）。」惟經審查之後，卻獲得「前解釋」認定前段規定合憲，「後判決」則宣告後段規定違憲的南轅北轍結果，故衍生兩項具理論及實務探討價值的問題：其一、前後兩案就基本權利功能論的詮釋究竟產生何種轉折？其二、「後判決」應否宣告變更「前解釋」？針對該兩問題，本文分別從基本權利功能論所附隨的第三人效力、制度保障及程序保障觀點析論之。