論軟法的有效性與說服力

Validity and Persuasive Power of Soft Law

傳統法律效力觀的問題意識是法律為何應當得到遵守。而把有效性與强制約束力聯結的實證主義法學理論，是為了聯結屬於應然世界的有效性與屬於實然世界的實效。對照之下，事實上普遍發生實效的軟法，也隱含著其所指對象對軟法應當得到遵守或適用的廣泛認可。由此，軟法的有效性不是一個多餘概念，它的“應當”指向的是一種通過說服而非强制的約束力。軟法有效性的條件有兩個：第一，不與硬法抵觸；第二，符合一定範圍內社會對值得的、更好的“公共善”的認知與期待。軟法的說服力因為軟法制定者的權威性、更好“公共善”獲得認可的程度以及軟法制定過程的協商性、溝通性等而有强弱之分。