系所名稱：前中興法商學院法律研究所
學位別：碩士
畢業學年：86年
指導教授：甘添貴
第一章 緒論關於未遂犯論的問題，據本文所信，乃是刑法解釋學上最令人惑到困頓難解、卻又迫需解決的問題。這樣的問題，不僅在我國如此，對於其他文明國家的刑法而言亦然。即使我國現行刑法已將有關未遂的成立要件、類型、法律效果等原則性的規範，明文規定於第二十五條、第二十六條、第二十七條等三個條文之中，但實際上，這三條言簡意賅，簡潔明快的條文，不僅未能提供解決任何有關未遂犯論之問題的答案，徒遺更多複雜難解的問題。其所以然者，誠因未遂犯論的種種問題，多牽涉到刑法理論上的基本問題，尤其涉及了所謂「客觀主義刑法理論」與「主觀主義刑法理論」此一刑法學上最為尖銳、也最為深刻的刑法基本價值問題，更反應「行為理論」、「因果關係理論」、「構成要件理論」、「錯誤論」、「不法理論」或「違法性理論」、「罪責理論」等犯罪構成之基礎理論，同時亦與「刑罰理論」及「刑事政策理論」息息相關。正因為未遂犯論的諸般問題，皆涉及刑法的基本理論的重要爭議，牽一髮而動全身，故未遂犯論的研究，在某種度上來說，可以說恰微妙地反應了刑法各般基礎理論的深化發展，同時亦呈現了刑法基本構造上錯綜複雜的樣貌，誠值得吾人對之探勘再三，深入審究，以窺究竟。第二章 障礙未遂概說未遂犯，雖然按照一般通說的說法，係指著手於犯罪行為之實行而不遂者，而依其未遂的原因，可以區分為普通未遂犯（或障礙未遂犯）、不能未遂犯（或不能犯）、中止未遂犯（或中止犯）等三個類型。但本文認為通說的定義方式，僅著眼於行為「未發生犯罪結果」此一概念特徵，未能概括未遂行為之所以未能既遂，乃是因「行為之發展過程存有障礙」此一概念特徵存在的緣故，且通說對於未遂犯之分類，雖以未遂之原因作為分類之基準，但所作出的分類結果，並無法說明相互間的關係，故本文認為通說對於未遂犯之定義及分類方法，不足以點出未遂犯問題的核心，誠有對於未遂犯之定義及其類型，重行加以詮釋、補強通說之見解不足部分的必要。蓋根據本文的研究認為，所有的未遂行為，皆為障礙未遂之行為，同時，所有未遂犯論的核心問題，係環繞障礙未遂而衍生。因為根據本文之觀察，所有未能導致犯罪之結果發生或犯罪構成要件完全實現的行為，皆是因為障礙的發生或存在所致，故所有的未遂行為皆是障礙未遂，祇是基於障礙之事由（或原因）發生的類型不同，則再將障礙未遂區別為狹義的障礙未遂、不能未遂、中止未遂等三種不同的障礙未遂類型而已。職是，本文認為通說所謂的一切未遂型態，皆為障礙未遂，且障礙未遂同時也是中止未遂與不能未遂的上位概念。職是，吾人欲對未遂犯論領域內之諸般問題加以研究、探討，若未對於障礙未遂此一概念，作一番深入的認識與瞭解的話，將無足以究竟其奧義。本文既認為障礙未遂與未遂犯論之核心，自有先將障礙未遂此一概念的內涵或外延，予以確定的必要。首先，關於障礙未遂此一概念，本文認為應先自犯罪學的層面切入，以了解障礙未遂可能呈現的輪廓與範疇。蓋犯罪學著重行為的反社會性意義，認為犯罪乃係違反一般社會生活規範期待的行為，行為人只要將其主觀上與社會規範相扞格的意思（即反社會性意思）表現於外部行為，即為犯罪學意義上的犯罪行為。既然犯罪學意義上的犯罪行為，係側重於行為之反社會性意義，則舉凡將行為人主觀上的反社會性意思，表現於外部之行為舉止，祇因一定的障礙事實存在，致未能發生犯罪之結果者，皆得稱之為犯罪學意義上的障礙未遂行為。從而，不僅一般所謂的未遂行為，連一般所謂的「迷信犯」與「幻覺犯」，還有「預備犯」、「陰謀犯」等障礙未遂的前階行為，行為人既皆已將其主觀上的反社會性意思，表現於外部的行為舉止，縱其行為尚未導致犯罪結果之發生，或根本不能發生犯罪之結果，皆係犯罪學意義上的障礙未遂行為，皆為犯罪學意義上的犯罪行為，是為最廣義的障礙未礙（以下本文稱「廣義之障礙未遂」者，即指犯罪學意義上的障礙未遂而言）。再就刑法學上的意義而言，由於刑法上的所謂的罪行為，係以犯罪學意義上的犯罪為基礎，經由刑事立法政策的決定，將反社會性重大，並具有可罰性基礎的行為，予以刑事立法，明文規定於刑法法規中，始為刑法上意義的犯罪行為，是以犯罪學意義上的障礙未遂行為，惟有經由刑事立法政策的決定，認為其具有可罰性的基礎者，始為刑法上可罰的障礙未遂行為，故刑法學意義上的障礙未遂範圍，無疑比犯罪學意義上的障礙未遂行為狹隘，是為廣義的障礙未遂行為。至於刑法學意義上的障礙未遂行為究應為如何的定義始稱允當，根據本文之見解認為，刑法學上障礙未遂應定義為：「行為人基於犯罪既遂之行為決意，著手於犯罪構成要件之實行，因障礙之發生，致未能發生該當於構成要件之結果或完全實現構成要件內容之行為者，為障礙未遂」。至於如何將犯罪學意義上的障礙未遂行為（或廣義的障礙未遂），區分為值得科加刑罰制裁之「可罰的障礙未遂」，與「不可罰的障礙未遂」，則為本文第三章，有關障礙未遂之可罰性基礎或刑罰理由部分所欲解決之問題。第三章 障礙未遂之可罰性關於障礙未遂之可罰性基礎或刑罰理由的問題，乃在探討障礙未遂行為之可罰性基礎何在，或刑法為何處罰未發生該當於犯罪構成要件之結果的障礙未遂行為，以及刑法上對於可罰的障礙未遂與不可罰的障礙未遂應如何界定的問題。蓋刑法係一部法益保護法，基本上係以實際上對於法益造成侵害結果之行為作為處罰的對象，現實上未對於刑法所要保護的法益造成實害的行為，原則上係不予以處罰的。職是，刑法在架構犯罪之構成要件時，亦係以行為的既遂狀態來設定犯罪之基本構成要件，作為刑法上處罰犯罪行為的基本原模，亦即以既遂罪之構成要件作為犯罪的基本構成要件。則是，基於法治國家之刑法原則，尤其是罪刑法定主義之原則，刑法上若要對於未造成法益之現實侵害的障礙未遂行為予以處罰的話，非要有相當堅強且充足的理由始可，否則即有違背罪刑法定主義，侵害憲法所宣示保障之人民的人身自由權之虞。至於現實上雖未對於刑法所要保護的法益造成現實的侵害結果，但在一般觀念上卻違反社會倫理規範正常期待的障礙未遂行為（廣義的障礙未遂），是否應以之為刑法上的犯罪行為，從而科以最嚴厲的刑罰制裁，以及對之處罰的範圍如何，是否應一律加以處罰，若非是，則對於障礙未遂之處罰範圍，或是可罰的障礙未遂與不可罰的障礙未遂，究應如何劃定等問題，基本上乃涉及了刑法之基本價值的決定問題，對此，學理上向來即有各自立於主觀主義刑法理論與客觀主義刑法理論等不同的立場，各有不同的主張。職是，關於障礙未遂之可罰性基礎或刑罰理由的學說理論，即呈現出百家爭鳴的樣貌，惟各家之言雖雜，大體上仍可依其理論係著眼於法律所規定的構成要件形式，或者側重於行為的實質內涵是否對於法益之保護具有一定的危險性，或對於社會之法秩序或法威信的維持造成一定程度的破壞，可分為形式的未遂理論與實質的未遂理論。所謂「形式未遂理論」，基本上係以行為人所為之障礙未遂行為（廣義的障礙未遂），是否符合刑罰法律所規定的犯罪（既遂罪）構成要件之形式，來決定是否應予以處罰。換言之，形式未遂理論，基本上乃是認為障礙未遂之行為（廣義），雖然未能發生該當於既遂罪之構成要件結果，或完全充足既遂罪之構成要件，而為一對於法律所規定之犯罪構成要件有欠缺之行為，惟對於此構成要件有欠缺之行為，刑法並非全然不應予處罰，而應視其行為所欠缺者，是否為構成要件之重要部分，若為構成要件之不重要部分（如附隨的構成要件要素），則為不可罰之障礙未遂行為，若所欠缺者，僅為因果關係的部分，則仍為可罰的障礙未遂行為（構成要件要素事實欠缺理論）；或者端視行為之所以未能發生該當於構成要件之結果，係因欠缺法律上所規定的必要條件而不能，或者僅因偶而事實上的不能，來決定障礙未遂之可罰性基礎（法律不能與事實不能區別理論），抑或以行為是否符合構成要件之定型性要求，來決定可罰的障礙未遂與不可罰的障礙未遂之界限（構成要件定型化理論）。所謂「實質未遂理論」，基本上則是以行為之實質內涵，是否對於法益之保護具有危險性或對於法律秩序之維持具有威脅性，來決定障礙未遂行為（廣義）的可罰性基礎。惟即使係主張障礙未遂（廣義）之可罰性有無與否，應自行為之實質內涵觀察的實質未遂理論中，因對於「危險」之概念的理解，究竟應著重於行為人之主觀的反社會心裏層面，抑或是客觀的外部行為層面，而有不同的說法。主張應側重客觀的外部行為是否會造成法益之侵害或危險者，即為所謂的「客觀未遂理論」；而主張應置重於行為人主觀的反社會心裏層面，即著重行為人主觀上對於法益的攻擊傾向，或對於法律秩序之維持具有危險性者，即為「主觀未遂理論」；此外更有主張應折衷「客觀的未遂理論」與「主觀的未遂理論」的「主觀－客觀綜合理論」出現。 至於障礙未之可罰性基礎或刑罰理由究竟為何的問題，因在刑法解釋論上不得不顧及實定法之規定，而吾國現行刑法既然不同於日本刑法之規定，不將不能犯劃歸不可罰的障礙未遂行為，而係將不能犯劃歸可罰的障礙未遂之範疇，故吾或對於障礙未遂之可罰性基礎或刑罰理由為何此一問題，即不能採取日本通說「客觀未遂理論」之見解，可是主觀未遂理論，又不免使人產生國家刑罰權不當擴張的疑慮，故在理論上，應以德國刑法學上之印象理論較為可採，並且，從諸多刑法之基本觀點，如罪刑法定主義原則、法益概念、不法理論、刑罰理論、行為刑法等論點來看，諸多有關障礙未遂之可罰性基礎的理論，亦應以印象理論較為可採。故本文對於障礙未遂之可罰性基礎或刑罰理由為何此一問題，乃傾向採取印象理論之見解。第四章 障礙未遂之立法沿革關於障礙未遂之沿革與發展。吾人可知障礙未遂之總則化，或一般性概念性之提出，並非由來已久，而是近代刑法學之發展的產物。第五章 障礙未遂之性質在明瞭障礙未遂之可罰性基礎乃在於行為雖未能導致該當於犯罪構成要件結果的發生，或完全實現犯罪構成要件之內容，但因該行為對於法益之保護，在客觀上仍具有相當危險性（採「具體危險說」或「新客觀未遂理論」），仍不失為一具有可罰性的行為。只是，刑法上的犯罪，既係以既遂犯罪之構成要件形式，作為基本的規定，則刑法上對於障礙未遂的處罰，究應以如何的形式存在，此即為本文第五章，討論障礙未遂之性質的重點所在。易言之，所謂障礙未遂之性質，乃在探討障礙未遂之構成要件相較於既遂犯罪之構成要件，究竟呈現出什麼樣的特性，或兩者之間是否具有特殊關係。對此，學理上即有類型說、構成要件之修正型式說、刑罰擴張事由說、犯罪成立之擴張事由說、行為階段類型說等不同學說主張，不過本文認為，以上各種學說之間，僅係對於障礙未遂之構成要件性質的觀察角度上有所不同而已，實際上並無多大的差異性存在，若單就犯罪之構成要件的角度來予以觀察，則障礙未遂之構成要件，相對於既遂犯之構成要件而言，應為認障礙未遂之構成要件為既遂罪之基本構成要件的修正形式，且僅係針對行為與結果之部分予以修正而已，即障礙未遂之構成要件為既遂罪之基本構成要件的修正構成要件。倘就處罰的角度而言，則可認為障礙未遂之處罰，乃係刑法基於周全保護法益之安全的考量，將刑罰處罰既遂犯罪的原則，例外地予以前置化，擴及處罰對於法益之侵害具有客觀危險性之障礙未遂行為，是亦可謂障礙未遂之處罰，乃是「刑罰的前置化事由」。第六章 障礙未遂之成立要件在明瞭障礙未遂之構成要件性質，乃係刑法為周全保護法益之安全，特將既遂罪之基本構成要件，針對行為與結果之部分予以修正，而成為基本構成要件的修正型式，或刑罰的前置化事由後，本文緊接著要探討的，則是有關障礙未遂之構造的問題。所謂障礙未遂之構造，即在探討於一個具體發生的行為，須於如何的情況下始得成立障礙未遂的問題，亦即在探討有關障礙未遂之成立要件或構成要件為何的問題。關於障礙未遂之成立要件，如果按照一般通說所採取的「三階層犯罪理論」的犯罪判斷構造之來加以討論的話，障礙未遂之性質，如本文先前所述，既為既遂犯罪之構成要件的修正形式，則在判斷一行為是否成立障礙未遂，當亦如同既遂犯罪之判斷構造模式相同，須經由構成要件該當性、違法性、及有責性等三個不同階層的判斷順序來加以確定。易言之，障礙未遂之判斷構造，亦必須遵循構成要件該當性、違法性、有責性等判斷階層來加以檢驗。故首先自應由構成要件之階層開始談起。不過，基於障礙未遂在實証上的特殊性，在進入構成要件該當性的檢驗之前，應先對於障礙未遂之行為，作一番有異於既遂犯罪之檢驗程序的「前審查階段」之判斷。所謂障礙未遂的「前審查階段」，主要乃在檢查該具體發生的行為事實，是否已達於犯罪既遂之程度；與現行刑法對於該未遂行為是否有特別明文的處罰規定。蓋所謂的障礙未遂，既係指「著手於犯罪行為之實行而『不遂』之行為」（刑法第二十五條第一項），則行為尚未達於犯罪既遂之狀態，即成為障礙未遂得以成立之前提要件，且依據現行刑法之規定，障礙未遂之處罰，係「以法律有明文規定者為限」（刑法第二十五條第二項），是若刑法對於該未達於犯罪既遂狀態下的障礙未遂行為，根本未定有明文的處罰規定的話，則僅徒具學理上的意義而已，並無實際上的價值。職是，基於思考方法的經濟性與實際性的角度來看，誠有必要於使障礙未遂行為進入構成要件該當性的判斷之前，進入所謂「前審查階段」的檢驗。至於在前審查階段中，如何判斷一行為是否已達於既遂狀態，其實亦非易事，惟在一般學說上並未見有深入的討論，對此，本文認為，判斷犯罪行為是否達於既遂之狀態，理論上應依該犯罪行為，在現行刑法的體系架構下，其法律上的性質究為「結果犯」或「行為犯」而分別加以論斷，倘若該犯罪之法律性質為「結果犯」者，再查其所謂犯罪結果之發生，係指於如何的情形下，始足構成，是否必須刑法上所保護的法益完全受到破壞始該當（例如殺人罪），抑或只要行為人將構成要件所要保護的行為客體，置於其實力支配之下即為該當（例如私行拘禁罪）；如果犯罪之法律上性質為「行為犯」者，須再檢查，該行為犯之性質，是否只要一經行為即為完成（如刑法第一百條第一項之著手犯），或者，該行為須進行一段時間始得謂已完成而定（例如重婚罪、放火罪、強姦罪等），如果該行為須進行一段時間之後，該行為始得謂已完成的話，則須視刑法解釋該行為，應進行至如何之程度，始得謂已完成，惟行為人之行為業已完全完成，始有成立行為犯既遂之餘地。至於前審查階段的第二項重點，即所謂法律有特別之規定，本文認為應係指法律上有「明文」加以處罰該障礙未遂行為之規定而言。在經過障礙未遂之前審查階段的檢查之後，即應進入障礙未遂之構成要件該當性的判斷。所謂障礙未遂之構成要件該當性的判斷，主要乃在判斷行為人主觀上是否具犯罪既遂之行為決意、在客觀上其行為是否已達著手於犯罪構成要件行為之實行的程度。易言之，障礙未遂之構成要件該當性的判斷，乃在審查主觀要件－即行為決意之有無，客觀要件，即－實行之著手之有無的問題。且應予特別注意者，障礙未遂在構成要件該當性之判斷上的特殊性，一般犯罪之構成要件該當性的審查，是先判斷客觀要件是否該當，其次再判斷主觀要件是否該當，此乃是本質上的必然現象，而障礙未遂之構成要件該當性之判斷則反是，應先判斷主觀要件之存在，再判斷客觀要件之存否。蓋如上所言，障礙未遂之構成要件性質，乃是既遂犯罪之基本構成要件的修正形式，且僅係針對行為與結果之部分來加以修正，其餘部分均與既遂犯罪之構成要件無異，再者，行為人之所以為犯罪行為，主觀上自亦以其行為得達於既遂之狀態為目的，故判斷障礙未遂之構成要件該當性，自亦以行為人主觀上完全認識既遂犯罪之基本構成要件存在為前提。職是，對於障礙未遂之構成要件該當性的判斷，自應判斷主觀要件是否存在，其次再判斷客觀要件是否存在。障礙未遂之主觀的構成要件部分，既在判斷行為人主觀上是否具有犯罪既遂之行為決意，則何謂「行為決意」，或者應具備如何之要件，始得謂具備行為決意，即成為重要之議題。對於本文認為，障礙未遂之主觀要件的行為決意，基本上與既遂犯罪之主觀要件，即所謂的「構成要件故意」並無二致，亦即，行為人主觀上必須對於既遂犯罪之所有客觀構成要件要素有所認識（此為認識要素），並且有將所有客觀構成要件要素之內容完全予以實現之行為意思（即意欲要素），始得具備障礙未遂之主觀要件的行為決意。再者，倘行為人所涉及之犯罪，性質上為須具備特別主觀的構成要件要素的「意圖犯」、「表現犯」、「傾向犯」者，行為人主觀上除須具備一般主觀的構成要件故意外，尚須具備斯等犯罪，在主觀要件方面所特別要求的特殊心理情狀或事實，始得謂已該當。至於障礙未遂之主觀要件的行為決意部分是否包括「間接故意」在內，抑或僅限於「直接故意」的情形下，始得成立，在學理上或實務上，仍未有定見。對此，本文基本上乃同意多數學者之意見，認為障礙未遂之主觀要件的行為決意部分，實質上與既遂犯罪之主觀構成要件故意內容相同，不僅包括直接故意，間接故意的情形，亦得成立障礙未遂。障礙未遂之客觀構成要件部分，既在判斷行為人之行為是否業達於著手實行犯罪行為之程度，則關於實行之著手時點的認定，即為審查之重點。對於行為人所為之行為應至如何之程度，始得認定已達「實行之著手」的階段，學說上聚訟紛紛，所提出之判斷標準，莫衷一是。不過大體上仍可區分為側重行為人之主觀面的「主觀理論」與側重行為之客觀面的「客觀理論」，以及主張應折衷行為人之主觀面與行為之客觀面的「折衷理論」等三種不同的理論。只是在各個理論之間，可能因說明方法，或觀察之角度或有不同，以致各理論之間，仍呈現出許多不同的說法。對此，依本文之見解認為，吾人欲探究「實行之著手」的判斷時點為何，首先應瞭解實行行為之意義為何，始能進一步去認定著手實行之時點何在，關於實行行為之意義，按照一般通說之見解，係指該當於構成要件之行為此點，並無異見，只是實行行為係指所謂的該當於構成要件之行為，不過僅說明實行行為之形式上意義而已，仍未能指明實行行為之實質內涵為何，對於實行行為之內涵，雖然在學理上有分就行為人主觀面與行為之客觀面不同的立場來加以說明，而有不同的理解，惟依本文之看法，對於實行行為之實質內涵，應自行為之客觀面，從刑法規範構成要件行為的立場來加以理解，從而應認為實行行為，係指客觀上對於刑法分則各本條之犯罪構成要件所要保護的法益，具有一定危險性的行為，亦即，客觀上對於法益具有一定風險之行為者，即為實行行為。既然所謂的「實行行為」，係指對於法益之侵害，客觀上具有一定風險之行為，且此一風險行為，應自具體發生的個案中來加以確定，則所謂「實行之著手」，當係指於具體發生的行為個案中，綜合行為人主觀上的想法與客觀的外部行為，倘可認為已係開始實施或製造對於刑法分則各本條所要保護之法益，具有一定危險性或風險性之行為時，即為「實行之著手。易言之，凡行為人依其主觀上之犯罪計劃，著手實施其所認定之係屬構成要件該當之行為，且該行為在客觀上又可認業已對構成要件所要保護之法益，具有一定風險性之行為時，即可認為有實行之著手。故本文就結論而言，乃傾向採客觀理論為主，主觀理論為輔之折衷理論的見解，以認定實行之著手的判斷時點。至於障礙未遂於違法性及有責性這兩個階層的判斷構造，則與既遂犯罪之判斷構造，並無實質差異。在違法性的層次，除了應判斷形式違法性，審查有無法定的阻卻違法事由存在之外，尚須為實質違法性的判斷，尤其是須慎重審查該具有障礙未遂構成要件該當性之行為，實質上是否具有「可罰的違法性」。至於有責性的層次，則應審查行為人是否具備責任能力、不法意識、與期待可能性等罪責要素，否則不得謂行為人之行為，成立障礙未遂。第七章 障礙未遂之型態與障礙發生之類型在討論完障礙未遂之成立要件之後，本文接著乃欲探討有關障礙未遂之型態的問題。既然障礙未遂，如本文先前所為之定義，係指行為人基於主觀上犯罪既遂的行為決意，客觀上著手於構成要件行為之實行，因障礙事實之存在，而未能達於既遂之行為。則在理論上，可因該障礙事實係存在於實行行為完成之前，或完成之後，可分為「既了未遂」與「未了未遂」。亦可依該障礙事實發生的原因，區分為「本質性障礙未遂」與「非本質性障礙未遂」。所謂「既了未遂」，係指行為人客觀上已完成該當於構成要件行為之實行，只是因障礙之存在，以及未能發生該當於犯罪之結果而已；「未了未遂」則是指，行為人雖已著手於構成要件行為之實行，但尚未能完成實行行為者是。是知，既了未遂與未了未遂之區別，乃係以行為人所為之「實行行為」是否業已完成為斷，惟對於實行行為是否業已完成，在理論上正如同「實行之著手」時點的判斷，並非易與之事，學說上亦分從行為人之主觀面，或行為之客觀面，為各自不同之主張，有主觀理論、客觀理論、以及折衷理論等三種不同見解之對立。根據本文之見解，則認為有關實行行為之終了的判斷，亦如同實行之著手的判斷一般，不能脫離實行行為之概念，既然所謂的實行行為，係指客觀上對於刑法所欲保護之法益有一定風險或危險性之行為，傾向從行為之客觀面，來加以確定實行行為之存在，則對於實行行為是否已完成或終了的判斷，當應採客觀理論之見解，認為凡行為人之行為，足以直接獨立導致該當於犯罪構成要件結果之發生，或法益侵害之狀態者，其所為之實行行為，即可認為業已完成，不論行為人主觀上是否已依其犯罪計畫，完成其所預定行為。雖然，討論既了未遂與未了未遂之區別，在實証法上，對於障礙未遂之法律效果而言，並無多大的實益，充其量僅得影響法官量刑的考慮而已；但既了未遂與未了未遂之區別，對於障礙未遂之下位概念的中止未遂而言，即具相當的重要性，蓋依現行刑法之規定，中止未遂之類型可以分為未了中止，與既了中止二者，其成立要件各自不同，亦即於未了未遂之情形下，行為人只要單純地放棄繼續為犯罪構成要件行為之實行，即得成立中止未遂，但在既了未遂之情形下，因行為人所為之實行行為業已完成，該當於構成要件之結果即將發生，故行為人必須積地防止結果之發生，方得成立中止未遂，始得邀刑法對於中止未遂之寬典。關於障礙未遂之型態，倘以該障礙事實發生的類型來加以以區分的話，首先從行為本身之性質是否能夠導致構成要件結果之發生，以達於既遂之狀態，可將障礙未遂區分為「本質性障礙未遂」與「非本質性障礙未遂」。所謂「本質性障礙未遂」，係指行為人所為之行為，從行為時之客觀的一般社會生活之經驗來看，雖可認為已達於著手實行之程度，但若綜合事後所得察知一切行為事實情狀來看的話，該行為根本自始即不足以發生該當於構成要件之結果者，即為本質性的障礙未遂，易言之，本質性的障礙未遂，係指行為之所以未能達於既遂狀態的原因，係由於行為在本身的性質上，即存有一定的障礙使然。至於「非本質性的障礙未遂」，則係指行為本身雖無存在不能導致結果發生之本質性障礙，足以實現所有的構成要件，只是因受到行為本身以外的因素，如外界的障礙，或行為人本身的心界障礙等因素的干擾影響，以致於未能發生構成要件之結果的障礙未遂而言。本質性的障礙未遂，即為學理上的不能未遂，依本文之見解認為，不能未遂與中止未遂相同，皆為障礙未遂之下位概念，亦即行為必須先具備障礙未遂之成立要件，復又具備不能未遂或中止未遂特別的成立要件時，始得成立。在不能未遂之場合，除行為人之行為，須係基於行為人主觀犯罪既遂之行為決意，且客觀上已著手於犯罪構成要件行為之實行外，須復其結果之不發生，乃係因其行為本質上不能發生犯罪之結果所致（刑法第二十六條但書），從而，行為本身之性質，根本不能發生犯罪結果者，即成為不能未遂賴以成立之特別成立要件，亦為狹義的障礙未遂與不能未遂之區別所在，祇是不能未遂之所謂「不能」應為如何之詮釋，在學理上尚有不同之意見，依本文之見解認為，於不能未遂所謂的行為不能發生犯罪之結果，係指依照一般人之社會生活經驗，綜合事後所得知之行為時的一切情況來加以判斷，該行為是否能夠導致犯罪結果之發生而言。至於對非本質性的障礙未遂而言，其行為本身性質既非自始即不能發生犯罪之結果，僅係因行為以外之障礙因素存在始不能發生犯罪之結果，則若進一步對該障礙發生之原因加以分析的話，理論上即可以該障礙事實之發生係源諸行為人主觀上的內心因素使然，或單純受到外界因素的干擾，得再區分為「外界障礙型」之障礙未遂與「心界障礙型」之障礙未遂。所謂「外界障礙型」者，係指行為人之行為之所以未能達於既遂之狀態，乃係受到外部世界之障礙因素發生的影響所致，此種外部的障礙因素，得再依該障礙之發生，是否於實行行為當時存在，而干擾行為之繼續實行者，或係因目的物之不存在，以致行為未能既遂者，或因其他因果力之介入，以致未能既遂者，得再區分為「行為實行障礙型」、「目的物障礙型」、「因果歷程障礙型」三大類。所謂「心界障礙型」者，則是指行為人所為之實行行為，客觀上並未受到外面世界之外部障礙事實的干擾，祇是因行為人心部的心裏事實產生變化，不願繼續完成犯罪行為所致者，稱為「心界障礙型」之障礙未遂，至於行為人內部的心裏事實究係如何變化，綜歸其原因，又可分為「道德型」、「怯懦型」、「對客體價值失望型」、「對於外部障礙誤信型」等不同的類型。至於區分外界障礙與心界障礙之實益，乃在劃分中止未遂與狹義的障礙未遂之範疇，蓋所謂的「中止未遂」，既係指「著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止其結果之發生者」而言（刑法第二十七條），則行為人之行為所以未能達於既遂，須係因行為人主觀上因已意，任意地放棄其行為之繼續施行，或積極地防止結果之發生所致者，始能成立中止未遂，換言之，若行為人之行為未能達於既遂之狀態，係受到外界障礙因素之干擾所致者，即無成立中止未遂之餘地。不過，是否所有的心界障礙型的障礙未遂之場合，皆得成立中止未遂，學理上仍有疑義，雖大多數之學者，較為傾向認為行為人之因己意中止，須係基於倫理道德上的悔悟者，始得成立，但本文認為，於所有的心界障礙中，只要得証明行為人之中止其犯罪行為繼續施行，係基行為人之任意性，未受任何強制者，即得成立中止未遂，無庸慮及其行為之中止，是否基於倫理道德上有價之動機。 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