刑法方法論入門(三)構成要件與罪名的法律適用

"我們往往沒有很精細去區別行為的「構成要件該當性」和「構成要件該當行為的可罰性」。最常見的錯誤在於:常誤以為不可罰的行為,必然在刑法上欠缺構成要件的規定。其實,刑法上存在著「不可罰的構成要件」規定,也就因此,即使具有「構成要件該當性」,也不等於構成犯罪。例如,A出手摑乙,但未中。我們依刑法第二五條的第一項規定,就可以將第二七七條第一項「傷害(既遂)構成要件」修正為「傷害未遂構成要件」,而將之適用於A的行為,使之具有「傷害未遂構成要件該當性」,但我們卻在刑法上找不到呼應第二五條第二項的「傷害未遂構成要件該當行為可罰性」規定。所以,A不是因為不具有「傷害未遂構成要件該當性」,而是因為刑法欠缺「傷害未遂構成要件該當行為可罰性」規定,而不犯罪。"