想像競合一行為之認定──簡評最高法院一○一年度台上字第一○七與二四四九號刑事判決

在最高法院過去判例見解中，雖然明白表示「一行為」是想像競合之必要條件，但是，並沒有對於「一行為」做出正面定義，而僅流於主觀意思之強調，例如三十八年穗上第一二八號判例表示「刑法第五十五條前段所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用第五十五條之規定。」類似定義尚可參閱七十一年台上字第二八三七號判例「一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。」如果參照其他判例內容，前後兩則判例似乎認為是否為一個行為，應當以行為人主觀意思活動、意思決定作為判斷標準。