抵押權設定契約書記載的效力與土地法第三四條之一優先購買權行使的限制－－最高法院一○一年度台上字第一○三一號民事判決評析

被上訴人張○壹於民國九十七年四月二十四日持臺灣高雄地方法院（下稱「高雄地院」）九十七年度促字第五○二九號支付命令及九十五年度拍字第二六○號民事裁定（下稱「系爭拍賣抵押物裁定」）為執行名義，向該院聲請對被上訴人洪○華與伊共有之坐落高雄縣大寮鄉○○段七○八地號土地（下稱「系爭土地」）為強制執行，經該院以九十七年度司執字第三八三三九號拍賣抵押物強制執行事件辦理（下稱「系爭執行事件」），惟洪○華雖曾以系爭土地及同段七○五地號、七○五之一地號土地（下稱「系爭三筆土地」）共同設定最高限額新臺幣（下同）八千萬元之抵押權（下稱「系爭抵押權」）予張○壹，然其並未就該抵押權所擔保債權種類及範圍為登記，應不生物權效力。又張○壹不可能在二個半月借予洪○華一億零九百五十四萬六千元，且張○壹聲請支付命令時已逾票據之時效期間，洪○華竟未依法聲明異議，被上訴人間之債權債務關係不實。張○壹向高雄地院聲請拍賣抵押物時，高雄地院未詳予調查而以系爭拍賣抵押物裁定予以准許，該裁定有誤，該裁定與系爭執行程序均應予撤銷。另張○壹所持上開執行名義之債務人僅為洪○華一人，系爭執行事件將伊列為債務人亦有違誤。伊為系爭土地之共有人，依土地法第三四條之一第四項規定，得以同一價格優先承購，系爭執行事件卻未於公告中註明，伊法律上之地位有所不安等情，依強制執行法第十四、十五條，土地法第三四條之一第四、五項規定提起本訴，求為一、撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所為准許拍賣之裁定及強制執行程序；二、確認伊於系爭執行事件就系爭土地有優先承購權存在之判決。