未遂犯修正草案之評論

本文針對刑法修正草案中,與未遂犯有關之第二十五條、二十六條、二十七條加以評論。首先,對於未遂犯之處罰根據,本文認為從「法益保護」或「謙抑性原則」而言,法益未受侵害或未有受侵害危險、或者有其他救濟手段時,刑法並無發動或介入之理由。此由現行刑法以處罰既遂犯為原則,以處罰未遂犯為例外,再以處罰預備犯、陰謀犯為例外中之例外,可獲得佐證,因此採「客觀未遂理論」自然較符合現代之刑法思潮。由此觀之,修正草案第二十五條(一般未遂犯)與第二十七條(中止未遂犯)之修正內容,基本上尚能維持客觀未遂論之立場;惟第二十六條(不能未遂犯)之規定,明顯採取以主觀主義為基礎的主觀未遂論或印象理論之立場,與客觀未遂論背道而馳。就此,於無結果反價值(結果非價)時,違法性應無法成立,不構成犯罪,是以「行為於性質上皆不能發生結果者,不得以未遂犯罰之」,不能未遂應不罰方屬合理。