論間接正犯的從屬性及實行著手——基於間接正犯之擬制性的反思

共犯具有對正犯的從屬性』這是二元區分制理論的立足點。而正犯包括直接正犯與間接正犯，因此，共犯具有對直接正犯或間接正犯的從屬性是理所當然的結論。但是，在既存在直接正犯又存在間接正犯即所謂「正犯後的正犯」的場合，共犯究竟是對直接正犯還是間接正犯具有從屬性呢？如甲、乙得知B在丙的幫助下準備於特定的夜晚埋伏在A經常散步的偏僻處將A射殺。於是甲教唆A利用B的行為將仇人C殺死，乙順手把自己的手機給了A，而A產生殺死C的故意後，使用乙的手機給C發了假消息（以C戀人的名義），試圖將其弓誘至該場所，但C因為臨時有事而未能出現在現場，結果B未能實施射殺行為。本案中，毫無爭議的是丙作為直接正犯B的幫助犯，對直接正犯B具有從屬性;問題是作為共犯的甲、乙究竟是對間接正犯A還是對直接正犯B具有從屬性？如果二者對直接正犯B具有從屬性，則三者同屬故意殺人罪的預備犯。如果甲對所教唆的、乙對所幫助的間接正犯A具有從屬性，則需要判斷A是否「實行著手」：是，則三者成立故意殺人罪的未遂犯;否，則三者成立故意殺人罪的預備犯。本文認為間接正犯是擬制的正犯，仍然具有對幕前行為人即直接實行人的從屬性;因為間接正犯E具有對直接實行人的從屬性，所以間接正犯的實行著手標準只能采取「被利用者時說」。