中國《專利法》中的新問題－－論制止侵權中的臨時禁令制度與先用權的要件制度的設立、法律效力問題

中國《專利法》的第二次修改及其相繼公佈的司法解釋進一步強化了中國《專利法》的效力，削弱了抗辯權方被對方行使權利時，以事實狀態作為依據主張抗辨權的立場。中國《專利法》第二次修改中最為突出的是臨時處分制度的增設和對先用權的要件、法律效力予以的司法解釋。中國的臨時禁令制度為：在申請方提出申請後48小時內法院即下裁定，不給被申請人主張、立證的機會。由於被申請人突然被認定為侵犯專利權，可能被迫停止生產。因此被申請人最有效的應對方法是事先提出“不侵犯專利權的確認請求”，取得勝訴判決。這種裁判形式最近已得到了中國最高人民法院的認可。在中國有關先用權的成立要件是嚴格的，而且其效力也是有限的，中國的先用權不能以“已準備實施”而成立，必須以“已做好準備”才能成立。先用權的範圍按照法院的解釋是指專利發明人提出專利申請時，先用權一方的生產量或生產能力。由於中國的先用權與日本有較大差異，因此必須認識到以先用權為依據在中國進行實施行為的危險性。對於新技術必須盡可能通過申請專利獲得保護。