參與論(四)—間接正犯

二五年刑法總則修正時,對於參與型態的修正動向,最原始的修正草案,本欲在刑法第二八條的規定中,增加基礎的正犯類型規範,亦即對於單獨正犯、共同正犯及間接正犯,均透過法律的明文規定之,以便確認正犯參與型態的基礎類型。惟立法者最終的決定,並未如草案建議,將正犯基礎類型都予以明文化規範,僅是將既有的規定,作單純文字上的修正,即將原本「共同實施」修正為「共同施行」而已,並未依循既有修正法草案的意向,以及對於參與型態修正之多數意見,將所有基礎正犯類型的型態,也就是單獨正犯、共同正犯及間接正犯的型態,規範於法律的規定之中,乃導致既有正犯參與型態的認知,如果是一人所為之不法行為者,則從構成要件的判斷,確認其為單獨正犯類型;而對於二人以上共同之行為者,則從刑法第二八條的規定,直接作條文文義認定的方式,確認共同正犯的參與型態,但對於二人實行犯罪行為的結構型態,特別是對於參與結構係前後關係者,亦即概念上所謂「行為人後行為人」的參與結構,欲確認正犯的類型,無法從法律明文規定的參與類型中得到確認,必須透過解釋的方式,方得以得知「行為人後行為人」究竟為正犯?抑或是屬共犯的類型?