中國司法中的奧斯丁困境——法官適用民間習慣的合法性難題及其解決

Austin's Difficulty in the Chinese Judicature: the Problem of Legality and its Resolution pertaining to Judicial Adoption of Inter-Personal Custom

中國現行的制定法體系以及最高法院的司法解釋均沒有確定習慣的法源地位，所以人民法院適用民間習慣的合法性不是很充分。一方面不承認習慣為法律，另一方面又用其判案，這是典型的“奧斯丁困境”。從規範分析的角度來看，習慣導入司法的依據僅存在於法官的審判權中。中國法官在個案中識別和適用習慣是自由裁量權的運用；地方法院的審判委員會針對習慣的司法適用問題發布指導意見是中國司法慣常做法，這是一種司法習慣。法官根據指導意見識別和適用習慣，實際上是通過司法習慣給民間習慣打上法律的印記。由最高法院發布習慣的識別標準，而由基層法院識別習慣規則，這種分工可以在根本上擺脫“奧斯丁困境”。